1. בפניי בקשה, שהוגשה על ידי בית חולים משפחה קדושה (להלן: "המבקש"), לפיה ימנה בית המשפט מומחה מטעמו בתחום הגנטיקה בשאלת הקשר הסיבתי, בין מצבו הרפואי של מר נג'ידאת מוחמד עבד אלחמיד (להלן: "המשיב 1") לבין המעשים או המחדלים המיוחסים למבקש.
2. המבקש טוען, כי מטעמו ומטעם ד"ר אשקר ראפת (להלן: "המשיב הפורמאלי") הוגשה חוות דעתו של פרופ' משה פרידמן, מומחה בתחום הגנטיקה, בה קבע המומחה, כי שילוב הממצאים מהם סובל המשיב 1 מעידים על כך, שנזקיו הנטענים אינם תוצאת הטיפול נשוא התביעה, אלא נובעים כתוצאה מתסמונת גנטית ממנה סובל המשיב 1.
המבקש מציין, כי מטעם המשיב 1 ומטעמם של מר נג'ידאת עבד אלחמיד והגב' נג'ידאת סמירה (להלן: "המשיבים 2 ו-3") הוגשה חוות דעתו של ד"ר רמאדאן עאמר, מומחה בתחום הגנטיקה, בה קבע המומחה, כי הגורמים למצבו של המשיב 1 הינם מאורע של תשניק והפסקת נשימה לאחר מתן מינון מוטעה של וליום על ידי רופא המחלקה.
המבקש טוען, כי מהאמור עולה, כי המדובר בחוות דעת קוטביות ועל כן על בית המשפט למנות מומחה רפואי מכוח הוראת תקנה 130(ג) ו-143 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וכן לנוכח האמור בע"א 4330/07,
מוזס אוריאל נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות-בית חולים רמב"ם חיפה (פרסום נבו), 05/03/09 (להלן: "
פסק דין מוזס"), בע"א 9010/08,
מרכז רפואי רבין נ' דוד לוביאניקר (פרסום נבו), 12/07/11, ובע"א 10406/06,
דן עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (פרסום נבו), 28/12/09.
עוד טוען המבקש, כי הערך של "חקר האמת" וחשיבותו נדון רבות בפסיקה ולצורך הגשמת ערך זה, על בית המשפט להיעתר לבקשה.
3. בתגובה שהוגשה מטעם המשיבים התנגדו המשיבים למינויו של מומחה מטעם בית המשפט. לטעמם, בתביעות בגין רשלנות רפואית חוות הדעת, מעצם טבען, הינן קוטביות, ובכל זאת אין מקום למנות מומחה, לא כל שכן בטרם שמיעת מלוא הראיות, כולל חקירות המומחים.
עוד טענו המשיבים, כי טענת המבקש, לפיה סבל המשיב 1 מפרכוסים חוזרים במהלך אשפוזו שנויה במחלוקת ואין בנמצא תיעוד רפואי התומך בטענה זו.
במסגרת תשובה, שהגיש המבקש, העלה המבקש טענה חילופית חדשה, ובמסגרתה ביקש להורות על ביצוע בדיקת CHIP גנטי למשיב 1 במימון כל הצדדים, שמטרתה לאתר שינויים כרומוזומליים מזעריים.
4. כב' השופט רובינשטיין עמד ב
פסק דין מוזס על החשיבות במינוי מומחה/מומחים, מקום שקיימת קוטביות בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, בהתייחסו לתביעה לנזקי גוף שהוגשה בעילת רשלנות רפואית.
אין חולק, כי בית משפט רשאי, מכוח תקנת 130 לתקנות, למנות, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע טענותיהם, מומחה או מומחים לעניין, כאשר בפניו חוות דעת מומחי הצדדים ומקום שאלה מציגות עמדות קוטביות ו/או פערים משמעותיים.
ככל שאכן יעלה בידי בית המשפט למנות מומחה אובייקטיבי בעל ידע ומוניטין, חסר פניות, אשר אינו נוהג ליתן חוות דעת מטעם צדדים ולא כל שכן לצד מוגדר אחד ואשר אינו דבק באסכולה אחת דווקא, פרי הכשרתו המקצועית, עיסוקו המקצועי ותפקידו בשירות הרפואי, עשויה חוות הדעת או חוות הדעת של המומחים שימונו לסייע לבית המשפט בהכרעתו, ובפרט מקום שחוות דעת הצדדים מגלמות עמדות קוטביות.
5. באשר לקביעת אחוזי נכות בתביעות בגין רשלנות רפואית, שאלת מינויו של מומחה מטעם בית המשפט אינה שנויה במחלוקת. בנסיבות בהן קיים פער בין קביעות המומחים בדבר אחוזי הנכות הצמיתה של הנפגע, קיימת עילה למינוי של מומחה וכעניין של נוהג ממונה מומחה רפואי מטעם בית המשפט, מקום שהפער בין קביעות הנכות בחוות הדעת של המומחים עולה על 10% נכות.
6. לצד עמדתו של כב' השופט רובינשטיין, שקיבלה ביטויה ב
פסק דין מוזס, הועלו הסתייגויות שונות ביחס לדרך של מינוי מומחה מטעם בית המשפט בתביעות רשלנות רפואית. כב' השופט רובינשטיין בפסק דינו מפנה בהקשר זה לדו"ח הוועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי, 1999, בראשות השופט ד"ר קלינג, ולדברי מלומדים נוספים: פרופ' דניאל מור במאמרו,
"מינוי מומחים רפואיים מטעם בית משפט בתביעות בגין תאונות רפואיות", ועו"ד יונתן דיויס ופרופ' אברהם סהר במאמרם,
"כיצד נגיע אל האכסדרה-על חשיבותם של מומחים רפואיים מטעם הצדדים בתביעות רשלנות רפואית" (2002). כן ראה: עו"ד ד"ר אבי רובינשטיין, עו"ד שמואל יקירביץ ועו"ד אביחי דר במאמרם,
"חוות דעת מומחים רפואיים בתביעות רשלנות רפואית",
רפואה ומשפט, 27,130, גיליון מס' 42, יולי 2010, שם מציינים המחברים, כי העתקת המודל של המומחה הרפואי היחיד מטעם בית המשפט לתביעות רשלנות רפואית עלולה להיות הרת אסון מבחינת התובע, זאת כיוון שמחד גיסא מירב הסיכויים שמומחה זה, באופן טבעי, יטה להגן על הרופא הנתבע, ומאידך בית המשפט יטה לרוב לאמץ בצורה עיוורת את חוות הדעת של המומחה מטעמו.
שאלת מינויו של מומחה רפואי מטעם בית המשפט, במישור האחריות ואף בסוגיית הקשר הסיבתי, מחייבת שיקול דעת מעמיק מצדו של בית המשפט. לא ניתן להתעלם מהבעייתיות שיכולה להיווצר ממינויו של מומחה בשאלת החבות ומחששם של בעלי הדין, ובעיקר התובעים, מהמינוי.
כב' השופט זילברטל עמד ברע"א 2104/12,
פלונית נ' ד"ר אבי וינברג (פרסום נבו), 01/05/12, על מקצת הגורמים המקימים חשש מפני התוצאות העשויות לנבוע ממינוי מומחה בשאלת האחריות בתיקי רשלנות רפואית. ובלשונו:
"החשש שהמומחה לא יהיה נטול פניות בהיותו שייך בעצמו לממסד הרפואי שעמיתיו הנתבעים אף הם משתייכים אליו. חשש זה גובר כאשר הרופא הנתבע הוא בעל מעמד בקהילה הרפואית או שהמוסד הנתבע הוא מוסד בבעלות גוף חזק ובעל השפעה, המעסיק רופאים רבים, כגון קופות החולים, המדינה וכו'.
החשש שהמומחה יתקשה או לא ירצה להתעמת עם המומחים מטעם הצדדים, או מי מהם, במיוחד אם מדובר ברופאים בעלי שם, מעמד או השפעה.
החשש שהמומחה משתייך לאסכולה רפואית מסוימת ויתקשה לקבל עמדה שאינה מתיישבת עם זו המקובלת עליו ושעליה התחנך.
החשש, שהלכה למעשה, ההכרעה מועברת מבית המשפט למומחה. על אף שלעולם 'המילה האחרונה' היא של בית המשפט, הרי שבפועל לעיתים קיים קושי לסטות מעמדת המומחה שבית המשפט מינה.